Terminológia

V prípadoch nepriamej diskriminácie dôvodom na zistenie, že dochádza k diskriminácii, je skutočnosť, že rovnaké pravidlo sa uplatňuje na každé ho bez posúdenia relevantných rozdielov. V záujme nápravy a na predchádzanie takýmto situáciám vlády, zamestnávatelia a poskytovatelia služieb musia zabezpečiť prijatie opatrení, aby prispôsobili svoje pravidlá a postupy na zohľadnenie takýchto rozdielov, t. j. musia niečo urobiť na prispôsobenie súčasných politík a opatrení.

V kontexte OSN sa takéto opatrenia označujú ako „špeciálne opatrenia“, zatiaľ čo v kontexte práva EÚ sa označujú ako „osobitné opatrenia“ alebo „pozitívna akcia“. Prijatím špeciálnych opatrení sú vlády schopné skôr zabezpečiť „skutočnú rovnosť“ (materiálnu rovnosť), t. j. rovnaké využívanie príležitostí na prístup k dostupným možnostiam v spoločnosti, než len „formálnu rovnosť“. Ak vlády, zamestnávatelia a poskytovatelia služieb neposúdia primeranosť prijatia špeciálnych opatrení, zvyšujú riziko, že ich pravidlá a postupy môžu predstavovať nepriamu diskrimináciu.

ESĽP konštatoval, že „právo na ochranu pred diskrimináciou pri uplatňovaní práv zaručených podľa EDĽP je tiež porušené, keď štáty… nezaobchádzajú odlišne s osobami, ktorých situácia je výrazne odlišná“.[i] Obdobne sa v smerniciach EÚ o antidiskriminácii výslovne predpokladá možnosť pozitívnej akcie: „pre zabezpečenie úplnej rovnosti v praxi nebráni zásada rovnakého zaobchádzania žiadnemu členskému štátu zachovávať alebo prijímať osobitné opatrenia na predchádzanie nevýhodám súvisiacim s [chráneným dôvodom] a pre ich vyrovnanie“.[ii]

Článok 5 smernice o rovnakom zaobchádzaní v zamestnaní obsahuje konkrétne vyjadrenia všeobecného pravidla osobitných opatrení vo vzťahu k osobám so zdravotným postihnutím, ktoré ukladá zamestnávateľovi zabezpečiť „primerané úpravy“, aby umožnil osobám s telesným alebo mentálnym postihnutím rovnaké príležitosti v zamestnaní. Je to definované tak, že „vykonajú podľa potreby jednotlivého prípadu vhodné opatrenia, aby umožnili osobe so zdravotným postihnutím vstúpiť, zúčastňovať sa alebo postupovať v zamestnaní alebo absolvovať odbornú prípravu, pokiaľ také opatrenia nie sú pre zamestnávateľa neúmerným bremenom“. Mohlo by to zahŕňať také opatrenia, ako je inštalácia výťahu alebo rampy alebo WC pre zdravotne postihnutých na pracovisku, aby sa umožnil prístup invalidným vozíkom.

Pojem „špeciálne opatrenia“ sa niekedy používa na situáciu, keď dochádza k rozdielnemu zaobchádzaniu, ktoré uprednostňuje (skôr než znevýhodňuje) osoby na základe ich chránených dôvodov. Napríklad žena, ktorej sa dá prednosť pred mužom v prípade určitého pracovného miesta, pretože je žena, pričom politikou zamestnávateľa je riešiť nedostatočné zastúpenie žien v radoch jeho zamestnancov.

Terminológia používaná opísanie takejto situácie je veľmi rozdielna a zahŕňa také pojmy ako „pozitívna“ alebo „obrátená“ diskriminácia, „prednostné zaobchádzanie“, „dočasné osobitné opatrenia“ alebo „afirmatívna akcia“.[iii] Odráža to akceptovanú funkciu krátkodobých a mimoriadnych prostriedkov na popretie predsudkov proti osobám, ktoré by obvykle boli postihnuté diskrimináciou, ako aj vytváranie modelov na inšpiráciu ostatných s rovnakými charakteristikami.

Prípustnosť prijímania pozitívnych opatrení v prospech znevýhodnených skupín je ďalej posilnené usmernením vydaným niekoľkými monitorovacími orgánmi zodpovednými za výklad zmlúv OSN o ľudských právach. Tieto orgány zdôrazňujú, že takéto opatrenia by mali mať dočasný charakter a nemali by zachádzať z hľadiska času i rozsahu nad rámec toho, čo je potrebné riešiť v prípade danej nerovnosti.

Podľa Výboru OSN pre odstránenie rasovej diskriminácie, aby takéto opatrenia boli prípustné na odstránenie rasovej diskriminácie, ich jediným účelom má byť odstránenie existujúcich nerovností a predchádzanie budúcim nevyváženostiam.[iv]

Výbor OSN pre odstránenie všetkých foriem diskriminácie žien spresnil, že takéto „dočasné osobitné opatrenia“ by mohli zahŕňať „preferenčné zaobchádzanie, cielený nábor, prijímanie do zamestnania a povýšenie, číselné ciele spojené s časovými rámcami, systém kvót“.[v]

Podľa judikatúry ESD, ktorá sa rozoberá ďalej v texte, primeranosť týchto opatrení sa bude prísne hodnotiť. Súdy v tejto súvislosti diskrimináciu obvykle riešia nie ako jasnú formu diskriminácie ako takej, ale ako výnimku zo zákazu diskriminácie. Inými slovami, súd uznáva, že dochádza k rozdielnemu zaobchádzaniu, ale že ho možno odôvodniť v záujme nápravy znevýhodnenia existujúceho skôr, akým je napríklad nedostatočné zastúpenie určitých skupín na pracovisku.

Toto odôvodnenie rozdielneho zaobchádzania štáty občas podporili. Možno ho chápať z dvoch rôznych hľadísk. Z hľadiska príjemcu k priaznivejšiemu zaobchádzaniu dochádza na základe chránenej charakteristiky v porovnaní s niekým v podobnej situácii. Z hľadiska obete k menej priaznivému zaobchádzaniu dochádza na základe toho, že nemajú chránenú charakteristiku.

Typickými príkladmi sú vyhradenie pracovných miest pre ženy na pracoviskách, kde prevažujú muži alebo pre etnické menšiny vo verejných službách, ako napríklad polícia, aby lepšie odrážali zloženie spoločnosti.

Niekedy sa to označuje ako „obrátená“ diskriminácia, pretože k diskriminačnému zaobchádzaniu dochádza s cieľom zvýhodniť osobu, ktorej by sa podľa očakávaní dostalo menej priaznivého zaobchádzania na základe predchádzajúcich sociálnych trendov. Niekedy sa označuje ako „pozitívna“ akcia, pretože k tejto akcii dochádza konkrétne na nápravu predchádzajúcich znevýhodnení, a to podporovaním účasti tradične znevýhodnených skupín. V tomto zmysle sa táto akcia zakladá skôr na tolerantnosti, než na predsudkoch voči určitým skupinám.

Tento koncept je v judikatúre ESĽP zriedkavý, aj keď viac pozornosti sa mu venuje v kontexte práva EÚ, kde sa ESD sa zaoberal vecami v oblasti zamestnania. Osobitné opatrenia sa sami osebe javia ako prostriedok obhajoby podľa smerníc o antidiskriminácii a v judikatúre ESD, ako aj v rámci osobitnej obhajoby „skutočnej požiadavky na výkon povolania“

Pri posudzovaní otázky týkajúcej sa osobitných opatrení v rámci smerníc EÚ o antidiskriminácii je potrebné, aby právni odborníci venovali osobitnú pozornosť „akcii“, ktorá bola zavedená pre určité skupiny osôb. Jednoznačne platí, ako vyplýva z už uvedenej judikatúry ESD, že osobitné opatrenia sú krajným riešením. Ak sa právni odborníci a súdni úradníci zaoberajú prípadom zahŕňajúcim osobitné opatrenia, musia zabezpečiť, aby všetci uchádzači daného zamestnávateľa vrátane tých, na ktorých ustanovenie špeciálnych opatrení nie je zamerané, boli posudzovaní pri obsadzovaní daného pracovného miesta objektívne a spravodlivo. Špeciálne opatrenia možno využívať len v prípade, keď sa takéto objektívne hodnotenie uplatnilo na viacerých uchádzačov, medzi ktorými sú zastúpené osoby z cieľovej skupiny, a sú hodnotení ako rovnako schopní plniť dané postavenie. Len za takýchto okolností môže byť osoba patriaca do cieľovej skupiny zvolenej v dôsledku predchádzajúcej historickej diskriminácie uprednostnená pred osobou, ktorá nepatrí do cieľovej skupiny. ESĽP doteraz nemal možnosť podrobne sa venovať prípadom špeciálnych opatrení, avšak táto otázka bola posudzovaná v obmedzenom počte vecí.

Zdroj:
Agentúra EÚ pre základné práva: Príručka o európskom antidiskriminačnom práve (7,4 MB)

[i] ESĽP, Thlimmenos proti Grécku [veľký senát] (č. 34369/97), 6. apríla 2000, bod 44. Podobne ESĽP, Pretty proti Spojenému kráľovstvu (č. 2346/02), 29. apríla 2002, bod 88.

[ii] Smernica o rasovej rovnosti, článok 5, smernica o rovnakom zaobchádzaní v zamestnaní, článok 7 smernica o rovnakom zaobchádzaní s mužmi a ženami v prístupe k tovaru a službám, článok 6 a tiež aj mierne odlišná formulácia: smernica o rodovej rovnosti (prepracované znenie), článok 3.

[iii] Napríklad: Výbor OSN pre hospodárske, sociálne a kultúrne práva, Všeobecné odporúčanie č. 13: právo na vzdelávanie], Dok. OSN E/C.12/1999/10, 8. decembra 1999;Výbor OSN pre ľudské práva, Všeobecný komentár č. 18: zákaz diskriminácie], Dok. OSN A/45/40(Vol.I.)(SUPP), 10. novembra 1989;Výbor OSN pre odstránenie rasovej diskriminácie, Všeobecné odporúčanie č. 30 o diskriminácii osôb bez občianstva], Dok. OSN HRI/GEN/1/Rev.7/Add.1, 4. mája 2005.

[iv] Výbor OSN pre odstránenie rasovej diskriminácie, Všeobecné odporúčanie č. 32: význam a oblasť pôsobnosti osobitných opatrení v Medzinárodnom dohovore o odstránení všetkých foriem rasovej diskriminácie], Dok. OSN CERD/C/GC/32, 24. septembra 2009;

[v] Výbor OSN pre odstránenie všetkých foriem diskriminácie žien, Všeobecné odporúčanie č. 25: článok 4 ods. 1 dohovoru (dočasné osobitné opatrenia), Dok. OSN A/59/38(SUPP), 18. marca 2004;